מע"א 4832/23 אל מול הים נ' עיריית בת ים

רקע

פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין אל מול הים מתייחס לסוגיית התכססנות במכרזים, ומעלה שאלות חשובות לגבי מהי תכססנות אסורה, מה היקף הפיצוי המגיע לעורך המכרז במקרה של חזרת המציע הזוכה מהצעתו; ובעיקר – האם חילוט הערבות שצורפה להצעה מהווה מיצוי זכויותיו של עורך המכרז בגין הנזק שנגרם לו כתוצאה מכך או שמא שמורה לעורך המכרז הזכות לתבוע מהמציע את מלוא הנזק שנגרם לו.

תמצית העובדות

 עיריית בת ים ערכה מכרז למכירת קרקע, שבמסגרתו נדרשו המציעים לצרף להצעתם ערבות בסך 500,000 ש"ח. ההצעה הגבוהה ביותר היתה 71 מיליון ש"ח והיא הוכרזה כזוכה במכרז; ההצעה הבאה אחריה היתה 65 מיליון ש"ח.

לאחר סיום המכרז הזוכה במכרז לא מימשה את זכייתה, ולא שילמה את יתרת התשלומים שבהם היא היתה חייבת על פי הצעתה. הנימוק שהיא נתנה לכך היה חוסר אפשרות לקבל מימון בנקאי לצורך ביצוע הרכישה, אלא שנימוק זה לא גובה בכל מסמך או ראייה. בעקבות זאת הצעתה נפסלה, ערבותה חולטה, והמציע הבא בתור הוכרז כזוכה במכרז. 

אולם, בדיעבד התברר כי:

(1) שתי המציעות – הזוכה המקורית והזוכה החלופית – היו חברות הקשורות לאותו אדם, מר אהרוני, שהחזיק בבעלות מלאה בחברה הראשונה, וב-50% מהבעלות בחברה השנייה. 

(2) שתי החברות, הזוכה המקורית והזוכה החלופית, הוקמו בסמוך מאוד למועד עריכת המכרז ולא היתה להן כל פעילות אחרת;

(3) אהרוני הגיש את שתי ההצעות בעצמו;

(4) אהרוני נכח במועד פתיחת המעטפות, ועל כן ידע כי שתי ההצעות עוקבות זו לזו, כך שמשיכת ההצעה היקרה, תוביל בוודאות לזכייתה של ההצעה הזולה יותר.

חמש שנים לאחר סיום המכרז הגישה העיריה תביעה על סך 4.5 מיליון ש"ח (סכום ההפרש בין ההצעות, לאחר חילוט הערבות) נגד הזוכה המקורית במכרז ונגד מר אהרוני, בגין הנזק שנגרם לה בשל משיכת ההצעה הזוכה.

בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, וקבע כי החברה הזוכה ומר אהרוני נהגו בתכססות, המהווה חוסר תום-לב במשא ומתן. החברה הזוכה ואהרוני ערערו על פסק הדין לבית המשפט העליון.

הכרעת בית המשפט העליון

השופטים נחלקו בדעותיהם הן בשאלת התכססנות והן בשאלת הזכאות לפיצוי:

גישת השופטת רונן

• התנהלותו של אהרוני היוותה תכססנות אסורה, ששיבשה את הליך המכרז והעניקה לו יתרון לא הוגן על פני יתר המציעים. התנהלות זו מהווה גם חוסר תום-לב במשא-ומתן.
• הגשת הצעות חלופיות במכרז, שבו התחרות היא על רכיב המחיר בלבד – אסורה. זאת בשונה ממכרז הכולל גם רכיבי איכות, וההצעות שהוגשו במסגרתו שונות זו מזו גם במהות.
• למרות שככלל, תביעה בגין הפרת חובת תום-הלב במשא-ומתן מקנה זכות לפיצוי שלילי בלבד, יש בנסיבות הענין הצדקה להענקת פיצויי קיום, שכן כל היבטי ההתקשרות כבר היו ידועים ומוסכמים, וכל שנשאר היה לחתום על החוזה.
• המסקנה היא שבנסיבות העניין עומדת לעיריה הזכות לקבלת פיצויי קיום, בשיעור ההפרש שבין ההצעה המקורית (שנמשכה) לבין ההצעה החלופית (שזכתה במכרז), בקיזוז הערבות שחולטה.

גישת השופט כבוב

• לא השתכנע שאהרוני נהג בנסיבות העניין בתכססנות או בחוסר תום-לב, אלא לכל היותר ברשלנות.
• למרות זאת, העיריה זכאית לפיצויי קיום, שכן המציעים חתמו על התחייבות לקיים את הצעתם ולעשות כל שנדרש כדי לחתום על החוזה, והזוכה במכרז הפרה התחייבות זו. הפרה זו שקולה להפרת חוזה, והיא מקימה לנפגע מההפרה (העיריה) עילה לפיצויי קיום.
• למרות זאת, בנסיבות העניין זכות זו אינה עומדת לעיריה, שכן היא החליטה לחלט את ערבות המכרז, המהווה "פיצוי מוסכם", כמשמעותו בחוק החוזים (תרופות).
• על פי חוק החוזים (תרופות) חילוט הערבות מהווה ויתור של עורך המכרז על הזכות לתבוע מהמציע פיצוי נוסף בגין הנזק שנגרם לו. זאת, אלא אם כן נכללת במסמכי המכרז הוראה ברורה ומפורשת המתנה על הסדר זה.

השופטת וילנר הצטרפה לפסיקתו של השופט כבוב. בקשה לדיון נוסף שהוגשה על ידי עירית בת-ים נדחתה.

לקחים עיקריים העולים מפסק הדין

• פסק הדין מחדד את הצורך בהקפדה על ניסוח ברור של תנאי המכרז, במיוחד בכל הנוגע לסעדים העומדים לרשות עורך המכרז במקרה של משיכת ההצעה על ידי הזוכה במכרז. 
• במיוחד חשוב להבהיר באופן מפורש כי על אף האמור בסעיף 15 לחוק החוזים (תרופות) חילוט הערבות שצורפה להצעה אינו ממצה את זכותו של עורך המכרז לתבוע מהמציע את מלוא הנזק שייגרם לו כתוצאה מהתנהלותו, לרבות פיצויי קיום.
• הוראה מעין זו מתבקש להטמיע גם בחוזה ההתקשרות, ככל שמדובר בחילוטה של ערבות הביצוע הנלווית לחוזה (בשונה מערבות המכרז), ככל שקיימת כזו.
• על עורך המכרז לשקול לעגן במכרז גם סעיף האוסר על הגשת הצעות חלופיות, ככל שהדבר לא הותר במפורש במסמכי המכרז.