שאלות ותשובות בנושא פסילת הצעה בשל אי- עמידה בתנאי המכרז

תקנות חובת המכרזים אוסרות על ועדת המכרזים לדון בהצעה שלא היתה בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת ההצעות; ולוועדת המכרזים אין כל שיקול דעת לחרוג מכלל זה. לכן, כל איחור בהגשת ההצעה, ולו הקטן ביותר, יוביל לדחייתה של ההצעה על הסף. בעבר, ניתן היה להצביע על פסקי דין שבהם אישר בית המשפט החלטות של ועדות מכרזים לדון בהצעה למרות הגשתה באיחור, ככל שההחלטה היתה סבירה. אולם מגמה זו השתנתה, ובית המשפט העליון קבע כי איחור בהגשת ההצעה מחייב את דחייתה, ללא יוצא מן הכלל, וכי על המציע לקחת טווח בטחון על מנת שלא להיקלע למצוקת זמנים, מכל סיבה שהיא. יחד עם זאת, ניתן להצביע על חריגים מועטים ונדירים, שבהם ועדת המכרזים תהיה רשאית לדון בהצעה על אף הגשתה באיחור. דוגמה למצב מעין זה הינה כאשר האיחור בהגשת ההצעה נבע ממחדל של עורך המכרז עצמו (לדוגמה, מסמכי המכרז נקבו כבתובת לא נכונה למיקומה של תיבת המכרז) ולמציע אין כל אשם בכך; ובנוסף לכך – אין בקבלת ההצעה באיחור כדי לפגוע במציע זה או אחר. דוגמה נוספת הינה התקיימותו של אירוע מעכב, שלמציע סביר לא היתה כל אפשרות לצפותו (לדוגמה, מתקפת טילים). גם בנסיבות מעין אלה, נראה כי ועדת המכרזים תהיה רשאית לדון בהצעה לגופה על אף הגשתה באיחור. שיקול נוסף בנסיבות מעין אלה עשוי להיות היקף האיחור והאם ההצעות האחרות כבר נפתחו. ככל שהאיחור גדול יותר או שההצעות המתחרות כבר נחשפו, מובן כי קבלת הצעה שהוגשה באיחור תהיה פחות לגיטימית.

ככלל, המדיניות השיפוטית היא כי פגם שנפל בערבות שצורפה להצעה במכרז הוא פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה. יחד עם זאת, קיימת חוסר אחידות וחוסר עקביות במדיניות שיפוטית זו, המקשה מאוד על ועדות המכרזים. מצד אחד, ניתן להצביע על הלכות שיפוטיות המחייבות את וועדת המכרזים לנקוט קו נוקשה ופורמאליסטי, שלפיו כל אי-התאמה בין דרישת המכרז לבין נוסחו של כתב הערבות שצורף להצעה מחייב את פסילתה. זאת, לרבות במצב של הגשת ערבות מיטיבה מהנדרש במכרז, במובן זה שהיא ארוכה יותר או גבוהה יותר מהנדרש במכרז. מצד שני, הלכות אחרות נקטו גישה מקלה יותר, שלפיה אם מדובר בפגם שברור לחלוטין שהוא נפל בתום-לב, הוא אינו יוצר חשש לכך שהערבות לא תכובד על ידי הבנק, אין בו כדי להעניק למציע יתרון כלשהו, והוא אינו פוגע בתכליותיה של הערבות הבנקאית – ועדת המכרזים רשאית להבליג עליו. לעומת זאת, במצב של הגשת ערבות מרעה (לדוגמה, היא נמוכה יותר או קצרה יותר מהנדרש במכרז) או ערבות שקיים חשש לגבי היכולת לחלטה – אין לועדת המכרזים כל שיקול דעת, ועליה לפסול את ההצעה.

התשובה לשאלה זו תלויה בכמה משתנים, שהחשוב בהם הוא אופיו של המסמך החסר. ככל שמדובר במסמך המעיד על מציאות אובייקטיבית, שהיתה קיימת בטרם חלף המועד האחרון להגשת ההצעות (מסמך מעין זה מכונה "מסמך דקלרטיבי") – ככלל, השלמתו מותרת. זאת מן הטעם שהשלמתו של מסמך מעין זה אינה מעניקה למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים, ועל כן לא רואים בכך משום פגיעה בשוויון. לעומת זאת, ועדת המכרזים אינה רשאית לאפשר למציע להשלים מסמך היוצר מציאות חדשה, שלא היה קיים בידו במועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (מסמך מעין זה מכונה "מסמך קונסטיטוטיבי"). לדוגמה, ועדת המכרזים רשאית לאפשר למציע להשלים מסמך המעיד על המחזור הכספי שלו בעבר או על מספר עובדיו או על פרויקט שביצע בעבר. לעומת זאת, ועדת המכרזים אינה רשאית לאפשר למציע להמציא לה באיחור רשיון עסק, סיווג קבלני, רשיון נהיגה וכד' הנושאים תאריך מאוחר למועד הגשת ההצעות, כראיה לעמידת המציע בתנאי סף להתמודדות במכרז. זאת מן הטעם שמשמעות היעדרם של מסמכים אלה במועד האחרון להגשת ההצעות הינה שבמועד זה המציע לא קיים את תנאי הסף להתמודדות בו.