שאלות ותשובות בנושא תנאי סף

שתפו את הפוסט:

תמונה של פרופ׳ עומר דקל

פרופ׳ עומר דקל

פרופ' דקל מלווה ועדות מכרזים של גופים ציבורים, וכן מייצג מציעים וגופים ציבוריים בהליכים שיפוטיים. ספריו הם המובילים והחשובים בארץ בתחום דיני המכרזים, והם מצוטטים במאות פסקי דין. רבים מהרעיונות המפורטים בספריו של פרופ׳ דקל היוו בסיס להלכות שיפוטיות ואף הוטמעו בתקנות חובת המכרזים.

תמונה של פרופ׳ עומר דקל

פרופ׳ עומר דקל

פרופ' דקל מלווה ועדות מכרזים של גופים ציבורים, וכן מייצג מציעים וגופים ציבוריים בהליכים שיפוטיים. ספריו הם המובילים והחשובים בארץ בתחום דיני המכרזים, והם מצוטטים במאות פסקי דין. רבים מהרעיונות המפורטים בספריו של פרופ׳ דקל היוו בסיס להלכות שיפוטיות ואף הוטמעו בתקנות חובת המכרזים.

שאלות נפוצות

התשובה לשאלה זו היא בשלילה. מאידך גיסא, לעורך המכרז מוקנה שיקול דעת רחב בעיצוב המכרז ובתנאים להשתתף בו, ובית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעת זה. אולם מאידך גיסא על עורך מכרז מוטלות שורה של מגבלות ביחס לתנאי הסף שהוא קובע במכרז, וחריגה מהן עלולה להוביל לפסילת המכרז. מגבלה אחת הינה שתנאי סף להתמודדות במכרז צריך לשמור על עקרון שוויון ההזדמנויות, ולא ליצור הפליה פסולה בין מציעים. מגבלה נוספת הינה שתנאי הסף צריך לשרת את תכלית המכרז וההתקשרות, וככל שהוא אינו מקיים זאת – תנאי הסף ייפסל. מגבלה נוספת הינה שתנאי הסף אינו מגביל את היכולת להשתתף במכרז מעבר לנדרש. לכן, תנאי סף שהוא מכביד יתר על המידה, וחוסם את היכולת להתמודד במכרז מגורמים שלכאורה יש ביכולתם לבצע את ההתקשרות, עלול להיפסל על ידי בית המשפט. לפיכך, חייבת להיות פרופורציה בין היקפה של ההתקשרות העומדת על הפרק לבין תנאי הסף להתמודדות במכרז. כמו כן, תנאי הסף צריך להביא בחשבון את האינטרס הציבורי שבקידום עסקים קטנים ובינוניים, ועל כן על עורך המכרז להמנע ככל הניתן מהצבתן של מגבלות המאפשרות התמודדות במכרז רק לחברות גדולות.
לעיתים, קבלן או ספק שירותים מעוניין להתמודד במכרז פרויקט מסוים, אך מעיון במסמכי המכרז מתברר לו כי הוא אינו ממלא אחר אחד או יותר מתנאי הסף להתמודדות בו (לדוגמה, נסיון קודם, סיווג קבלני, מחזור כספי וכד'). האם בנסיבות מעין אלה הוא יכול להסתייע בקבלן/ספק אחר שמקיים אחר תנאי הסף כ"שם להשכיר", במובן זה שהמציע יהיה גורם שמקיים את כל תנאי הסף, אולם ביצוע החוזה בפועל יעשה על ידי גורם שאינו מקיים את כל תנאי הסף? מצד אחד, ניתן לטעון כי אין בכך פסול, שכן במקרה של זכיה במכרז הגורם שעימו ייחתם החוזה יהיה הקבלן/הספק הממלא אחר כל תנאי הסף, ומבחינה משפטית הוא זה שיהיה אחראי כלפי עורך המכרז לביצוע ההתקשרות, וזאת לכל דבר וענין. כמו כן, ניתן לומר כי ממילא המציע הזוכה רשאי בדרך כלל להסתייע בקבלני משנה לצורך ביצוע ההתקשרות, ועל כן אין פגם בכך שהוא יסתייע כקבלן משנה בקבלן/ספק שעימו הוא סיכם זאת מראש. מן הצד האחר, ניתן לטעון כי התנהלות מעין זו מהווה עקיפה של דרישות המכרז, שהיתנו את ההתמודדות בו בתנאי סף מחמירים, שהקבלן/ספק שעומד מאחורי הזוכה במכרז אינו מקיים. בדילמה זו הכריע בית המשפט לטובת הטיעון שאוסר על התנהלות מעין זו מצד מציעים במכרז, תוך שהוא מנמק זאת בקביעה שמכרז איננו "נשף מסכות". לכן, גורם שאינו מקיים בעצמו את כל תנאי הסף הקבועים במכרז אינו רשאי להציב בקידמת הבמה מציע שממלא אחר תנאי הסף, כאשר קיימת ביניהם הסכמה מוקדמת כי ההתקשרות בכללותה לא תבוצע על ידי הזוכה, אלא על ידי הגורם שניצב מאחוריו.
לעיתים קורה שמציע במכרז אינו מקיים בעצמו תנאי סף (לדוגמה, נסיון קודם), אך תנאי הסף מתקיים בגורם שהוא בעל זיקה קרובה אליו (לדוגמה, חברה אם, חברה בת, בעל מניות, מנכ"ל וכד'), והוא מבקש להוכיח את עמידתו בתנאי הסף באמצעות מאפייניו של גורם זה. האם הדבר אפשרי? ככלל, כאשר המכרז מתנה את ההשתתפות במכרז בעמידה בתנאי סף, תנאי הסף צריך להתקיים במציע עצמו, קרי – באישיות המשפטית של המציע. לכן, קיום תנאי הסף בכל גורם אחר (לרבות, חברה אם, חברה בת, מנכ"ל וכד') לא יהווה מענה הולם לדרישת המכרז, ויוביל לפסילת ההצעה. חריג לכך הוא כאשר הגורם שמקיים את תנאי הסף התמזג במציע באופן מלא או בנסיבות שבהן מסמכי המכרז התירו במפורש הסתמכות על גורם אחר (שמאפייניו צוינו במכרז) לצורך קיום תנאי הסף. לכן, גורם המעוניין להתמודד במכרז ומגלה כי הוא אינו עומד בתנאי סף נדרש לפנות לעורך המכרז בטרם הגשת ההצעות למכרז, ולבקש ממנו לשנות את תנאי המכרז, כך שמציע יוכל להוכיח עמידה בתנאי הסף גם באמצעות גורם אחר. זאת, תוך מתן הסבר משכנע לבקשתו. רק אם עורך המכרז יעתר לבקשתו, ואכן ישנה את תנאי המכרז – הוכחת עמידתו של המציע בתנאי הסף באמצעות גורם אחר תהיה מותרת.

תפריט נגישות