בעקבות עע"מ 20037-03-25 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית קרית אונו (22.4.25)
עירית קרית אונו ערכה מכרז לשירותי פרסום חוצות. ארבעה ימים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות פרסם עורך המכרז שתי הודעות הבהרה למסמכי המכרז בהפרש של שעות ספורות ביניהן. שתי ההודעות היו כמעט זהות, למעט העובדה שלהודעה השנייה צורפה הבהרה, שלפיה נוסח הערבות הבנקאית שיש לצרף להצעה מוחלף בנוסח חדש. כך, בעוד שהנוסח המקורי של כתב הערבות היה צמוד למדד, בנוסח המעודכן הוסרה דרישת ההצמדה.
בעקבות זאת, חלק מהמציעים צירפו להצעתם ערבות בנוסח המקורי (צמוד למדד) וחלק בנוסח המעודכן (לא צמוד). ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול את ההצעות שצורפו להן ערבויות בנוסח המקורי, בנימוק שמדובר בפגם טכני, שאין בו כדי להקנות למציעים אלה כל יתרון.
בית המשפט העליון אישר את ההחלטה, וקבע כי האחריות לטעות של המציעים מוטלת על ועדת המכרזים, בכך שהיא לא הדגישה מספיק את השינוי שנעשה במסמכי המכרז.
עוד נקבע, ובכך העיקר, כי גם אם היה מדובר בערבות פגומה, הדבר לא היה מצדיק את פסילת ההצעות, שכן מדובר בסטייה מינורית, שנעשתה בתום לב, ושלא העניקה למציע כל יתרון במכרז.
השופט כשר הבהיר כי לשיטתו, יש לבחון פגם שנפל בערבות המכרז על פי אותם מבחנים שעל פיהם נבחנת עמידת ההצעה בכל תנאי סף אחר. ובמילים אחרות – ככל שמדובר בפגם בערבות שנפל בתום-לב ובתיקונו או בהבלגה עליו אין כדי לפגוע בעקרון השוויון – הדבר אינו מחייב את פסילת ההצעה.
אנו סבורים כי ניתן לראות בפסק הדין בסיס למדיניות שיפוטית עתידית, שלפיה גם אם צורפה להצעה ערבות בנקאית שאינה תואמת לחלוטין את דרישות המכרז ואולי אף מחייבת תיקון, הרי שבכפוף למבחן תום-הלב, כל עוד מדובר בערבות הניתנת לחילוט ללא קושי, ובסכום שאינו נופל מהסכום המבוקש במכרז, אין מדובר בפגם מהותי שמחייב את פסילת ההצעה.
מפסק הדין נובע לכאורה כי ערבות מיטיבה, או ערבות שמועד פקיעתה קצר מהנדרש או ארוך מהנדרש במכרז, או ערבות שהפגם שנפל בה אינו מסכן את האפשרות לחלטה – לא תוביל בהכרח לפסילת ההצעה. לעומת זאת, ערבות בנקאית בסכום הנמוך מהנדרש, או צילום של כתב הערבות, או אי-הגשת ערבות כלל – תוביל לפסילת ההצעה.
